viernes, 4 de febrero de 2011

Mecanismos de solución de conflictos

A MODO DE INTRODUCCIÓN

El derecho como un componente de la sociedad, requiere no solo la presencia de normas que regulen desde un punto de vista estático las relaciones entre los particulares, sino de otro tipo de normas que permitan darle vida a las anteriores, es decir, presentar un derecho en movimiento y esto solo se puede lograr con la aplicación de normas de carácter dinámico.

Las normas de carácter dinámico implican traer de inmediato las normas procesales, las cuales dinamizan la existencia misma del derecho. La actividad judicial permite el paso de la norma general, impersonal y abstracta a una norma concreta y de efectos particulares, la sentencia.

Toda esa actividad judicial se encuentra regulada por el legislador, siendo ésta desarrollo de principios constitucionales como el debido proceso, la igualdad, la doble instancia, los cuales conforman los pilares del proceso y de las distintas instituciones que lo integran. El proceso se convierte en la actualidad en la herramienta de la civilidad, solo con este se logra mantener la vida en comunidad, una convivencia pacifica.

El proceso se convierte así en el eje de un derecho procesal que tiende a explicar sus instituciones partiendo para ello no solo de lo conceptuado en unos limites territoriales, por el contrario hoy debe pensarse en un derecho procesal más amplio que retome principios e instituciones portadoras de garantías para las partes. Un derecho globalizado desde sus conceptos y territorial en su aplicación, pero con la posibilidad de romper sus barreras, creador de nuevas fronteras, pertenecientes a sistemas jurídicos universales. “El derecho procesal es un régimen para procesar derecho. Es decir, para crearlo, para reformarlo, para aplicarlo” .

El Derecho como ciencia o teoría científica aparece desde la postura kelseniana al establecer que el objeto de estudio del derecho son las normas, y definiendo este desde un punto de vista normativo, sin desconocer que este hace parte de un sistema social . Pero la aproximación al derecho no solo puede ser desde la norma, hoy por hoy se observa una óptica del derecho desde un componente social, no como algo que irradia lo demás, sino como aquello que es irradiado por otras teorías o ciencias.


MECANISMOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS Y RAZON DE SER DEL PROCESO

A través de la historia se han presentado múltiples formas de resolver conflictos. Dentro de estas variadas formas se encuentran: LA AUTOTUTELA y LA HETEROTUTELA. Al hablar de conflictos nos estamos ubicando en una etapa preprocesal. Conforme a criterios establecidos por la doctrina el conflicto se origina en un choque de intereses, es decir no se ha satisfecho alguna necesidad humana. En el proceso lo que se presenta es una controversia, y esta se conforma con la integración del litigio (demanda y contestación). Dentro de estos conceptos puede señalarse también el juicio, el cual significa la actuación final dentro del proceso, esto es el momento en el cual el juez procede a dictar sentencia.

El desarrollo de estas formas de solución de conflictos juega un papel trascendente en la consecución del fin último del proceso, la justicia, y tal vez el lograr con las decisiones de los jueces una convivencia pacifica. Este último constituye un fin del Estado, conforme se consagra en el artículo segundo de la Carta Política Colombiana. No es una tarea que corresponda exclusivamente a la función judicial, si no a cada una de las ramas del poder público.

Las etapas que ha tenido la humanidad han llevado a buscar formas de solucionar los problemas que surgen de vivir en comunidad. La necesidad de compartir espacios con finalidades como el satisfacer necesidades, la consecución de bienes propios (propiedad privada), etc., pueden llevar a la generación de problemas desestabilizantes de la sociedad.

AUTOTUTELA

Cuando hablamos de autotutela se establece la solución del conflicto por las partes. Única y exclusivamente las partes solucionan bien sea de manera amigable o violenta el conflicto, esto es, de manera unilateral o bilateral. En algunas ocasiones la fuerza se impone y en otras ocasiones en conflicto se soluciona en forma de dialogo. Dentro de esta primera forma de solución de conflictos se encuentran las siguiente maneras de ejercitarla, algunas legales otras abiertamente ilegales.

En la autotutela no interfiere en ningún momento terceros que ayuden a la solución del conflicto. Situación que si se presenta en otros mecanismos alternos e incluso en el mismo proceso judicial.

1. Autodefensa: Puede definirse como una forma de imposición de la fuerza por una de las partes, es un uso arbitrario de la fuerza, sin limitaciones de ninguna clase. Es defender su derecho con la vulneración de los derechos de los demás.
El fin del proceso es la consecución de armonía social, mas con la utilización de esta forma de solución, considero, se abre la puerta para la violencia, para el ánimo de venganza. No solo existen estas formas autodefensa, la legislación nacional e internacional han establecido otros mecanismos de solución, a manera de ejemplo cito las siguientes: la legítima defensa, estado de necesidad, la huelga, el derecho de retención y la guerra. Cada una de estas figuras tiene una regulación especial en las distintas áreas del derecho.
Con la inquisición se muestra por parte del Estado un poder total llevando a la imposición de sanciones de forma unilateral, como una muestra más de autodefensa.

2. La transacción: es un acuerdo de voluntades, que tiene por finalidad modificar o extinguir una obligación, bien sea por una variación en el objeto de la obligación (novación) o por acuerdos que pongan fin a esta. Con lo anterior puede señalarse que esta forma de solución de conflictos es una convención que requiere de cierto tipo de solemnidades para que pueda generar efectos procesales, y uno de los requisitos es el presentarse por escrito, además la transacción debe hacerse sobre cosas susceptibles de transacción, con esto quedan eliminados los derechos personalísimos como los referentes al estado civil de las personas.
El convenio de transacción surte dos efectos importantísimos hace transito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo. Los asuntos debatidos bajo esta forma de solución no pueden debatirse de nuevo, salvo que toque situaciones diferentes a los planteados en el acuerdo.

3. ALLANAMIENTO
Es una forma de terminación anticipada del proceso, con este se busca evitar llegar a la sentencia, es decir, es un mecanismo eminentemente procesal. Si bien es cierto es una figura que se aplica en el contexto procesal la decisión de allanarse es unilateral, solo interfiere en ella la voluntad del accionado.

El artículo 93 del C.P.C. establece que el allanamiento puede realizarse “…en la contestación de la demanda lo en cualquier momento anterior a la sentencia de primera instancia…”. Con esto se quiere mostrar que este mecanismo debe ser expreso, no se presenta por el silencio que la parte demandada pueda presentar dentro del proceso.

El allanamiento es el reconocimiento expreso de los fundamentos fácticos de la demanda, además de las pretensiones invocadas, generando con esta decisión una terminación anormal del proceso, en caso de ser aceptado por el juez. Este mecanismo produce siempre una providencia desfavorable para el allanado, con el beneficio de la exoneración del pago de costas procesales.

4. DESISTIMIENTO
Es la decisión unilateral del demandante de renunciar a las pretensiones propuestas en la demanda. Al igual que el allanamiento debe estar libre de los vicios de la voluntad.

La aplicación de este mecanismo produce una sentencia absolutoria, la cual hace transito a cosa juzgada y por lo tanto no se puede debatir nuevamente estos hechos en un proceso diferente. Otra situación distinta es la posibilidad de retirar la demanda antes de ser notificada, en este caso no generara ninguno efecto procesal.

Cuando se habla del desistimiento la demanda debe de estar notificada, estableciéndose la controversia procesal, de ahí las consecuencias señaladas en la parte inicial de este acápite.

HETEROCOMPOSICIÓN

Esta se presenta cuando interviene en forma activa un tercero en la solución del conflicto o la controversia. De las distintas formas de heterocomposición puede señalarse el arbitraje y el proceso.

1. Arbitraje:
El artículo 111 de la ley 446 de 1998 establece: “ El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral…”

Con lo anterior se muestra que el arbitraje es un mecanismo alterno de solución de conflictos que busca descongestionar los despachos judiciales, además de ejercer una justicia pronta y eficaz.

La Corte Constitucional en sentencia C-1038 de 2002, define y caracteriza el arbitraje de la siguiente forma:

“…La jurisprudencia ha determinado que, conforme a la Carta, el arbitramento “es un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte”. Mecanismo que tiene ciertas características básicas: (i) es uno de los instrumentos autorizados para que los particulares puedan administrar justicia; (ii) está regido por el principio de habilitación o voluntariedad, pues el desplazamiento de la justicia estatal por el arbitramento tiene como fundamento “un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los contratantes”. Además (iii) el arbitramento es temporal, pues la competencia de los árbitros está restringida al asunto que las partes le plantean. El arbitramento (iv) es también de naturaleza excepcional pues la Constitución impone límites materiales a la figura, de suerte que no todo “problema jurídico puede ser objeto de un laudo”, ya que “es claro que existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas”. Finalmente, (v) la Corte ha destacado que la voluntariedad del arbitramento no excluye que la ley regule la materia, pues el arbitramento es un verdadero proceso, a pesar de que sea decidido por particulares, y por ello está sujeto a ciertas regulaciones legales, en especial para asegurar el respeto al debido proceso…”


Además de lo anterior puede señalarse que el artículo 116 de la Constitución lo establece como una excepción a la jurisdicción. La jurisdicción esta en cabeza de la rama judicial, y siendo más exactos en los jueces de la República, pero de manera excepcional el artículo citado incluyo a cierto particulares para decidir el derecho controvertido por las partes. El particular, árbitro, de la ley y no de las partes, como lo anota Ugo Rocco: “…las partes compromitentes no confieren a los árbitros un poder jurisdiccional que ellos no tienen y que, por ende, no podrían en ningún caso trasmitir a los árbitros; los partes actúan, dentro de los límites de su autonomía privada, poniendo en existencia una convención privada que, en si misma, solo produce entre las partes efectos jurídicos privados…” . Es solo por mandato legal o constitucional que un particular puede ejercer la jurisdicción.

Dentro de las exigencias del arbitraje se encuentra que el derecho discutido sea susceptible de transacción, es decir es un derecho que se encuentra a la libre disposición de las partes contradictorias, aquellos derechos intransigibles no pueden someterse al debate arbitral.

Conforme a lo anterior puede decirse que el arbitraje es un equivalente jurisdiccional, tema que será tratado más adelante. Sin embargo el particular esta temporalmente investido de definir el derecho cuestionado por las partes mediante un laudo, el cual tendrá la misma fuerza que una sentencia.

El arbitraje como mecanismo de solución de conflictos esta regulado por la ley 446 de 1998 y en su artículo 112 establece las clases de arbitraje: “…el arbitraje podrá ser independiente, institucional o legal…”. Con esto se enfatiza en la autonomía de la voluntad de las partes dentro de esta figura procesal. Con el arbitraje independiente se deja al acuerdo de las partes las reglas de procedimiento que se aplicaran en la solución del conflicto. A pesar de encontrarse esta facultad para las partes no ha sido de aplicación en nuestro contexto. El institucional es el creado por los distintos centros creados para desarrollar esta actividad, es decir, cada centro de arbitramento puede tener sus propias reglas. Y el legal es el establecido por la ley, siendo este último subsidiario, solo se aplicara a falta de los otros dos.

También el arbitraje puede ser en derecho, en equidad o técnico. El primero es aquel en el cual la decisión esta fundada en el ordenamiento jurídico vigente, esto en las normas creadas por el legislador. Para este evento señala la mencionada ley que el árbitro debe ser abogado. Siempre que no se manifieste expresamente otra forma de arbitraje, se entenderá que este será en derecho. En materia administrativa el arbitraje siempre será en derecho.

El arbitraje en equidad es aquel en el cual los árbitros deciden según su sentido común y criterios de justicia. Al hablar del sentido común deberá tomarse este como lo mas cercano a la justica conforme las reglas de la experiencia. Y el arbitraje técnico es cuando el árbitro usa un conocimiento especifico sobre una ciencia arte u oficio, en este caso no puede asimilarse la figura del arbitro como el perito, el segundo solo constituye un medio de prueba para llevar al juez a la certeza, el árbitro pone su conocimiento especifico para fundar el laudo.

El desarrollo del arbitraje, conforme lo consagra la ley 446 de 1998 se hace en dos fases. Una prearbitral y arbitral. La fase prearbitral se encuentra a cargo del director del centro de arbitraje, esta fase ha sido considerada por la doctrina de la Corte Constitucional como Judicial, y se encuentra confirmado en la sentencia C-1038 de 2002:

“…El hecho de que el Legislador haya decidido regular los centros de arbitramento y atribuirle algunas competencias en la llamada fase prearbitral no es en sí mismo inconstitucional, pues la voluntariedad del arbitramento no excluye que el Congreso pueda regular el proceso arbitral. Esta competencia del Legislador es clara, no sólo porque expresamente el artículo 116 superior indica que el ejercicio de la función arbitral se adelanta “en los términos que determine la ley”, sino además porque esa intervención legislativa aparece necesaria para amparar el derecho al debido proceso. Por ello esta Corte había señalado con claridad “que el legislador goza de plena autonomía para dictar disposiciones tendientes a desarrollar el ejercicio de funciones judiciales por parte de particulares a través de la institución del arbitramento y, de esta forma, regular un procedimiento reconocido desde la propia Constitución como una forma alternativa de resolver conflictos jurídicos...”

Corresponde a esta etapa la admisión del arbitraje, la audiencia de conciliación y la designación de los árbitros, cuyo número será impar, esto con el fin de evitar empates, además su número variará conforme a la cuantía de la pretensión que se este debatiendo.

La segunda fase se iniciara con la instalación del tribunal de arbitramento, y durante este se realizarán el debate factico y jurídico, procediéndose a terminar este con el laudo.

A este mecanismo de solución de conflictos que se viene desarrollando se llega por voluntad de las partes, bien sea a través de un clausula arbitral, la cual consiste en que las partes interesadas convienen en que las diferencias que puedan surgir entre ellas en el desarrollo del contrato o en su interpretación serán dirimidas por un tribunal arbitral y no ante los jueces ordinarios. O también puede establecerse mediante compromiso, el cual es el acuerdo una vez iniciado el proceso.

El trámite arbitral finalizara mediante laudo, el cual tendrá dos efectos procesales: transito a cosa juzgada y prestara merito ejecutivo.

La segunda forma de heterocomposición, el proceso se estudiara a lo largo de este libro.


2. La Conciliación

De los distintos mecanismos de solución de conflictos solo queda por describir la conciliación, mecanismo que no puede ubicarse como autocomposición o heterocomposición, de ahí que se le tome en forma hibrida, en este una tercera persona llamada conciliador propone formulas de arreglo pero no tiene la facultad de exigir o imponer.

La conciliación puede definirse “como un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por si mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador. Su procedibilidad esta admitida respecto de todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley…”

La Corte Constitucional ha establecido sobre el objeto de la conciliación lo siguiente: “…Busca involucrar a la comunidad en la resolución de sus propios conflictos, mediante la utilización de instrumentos flexibles, ágiles, efectivos y económicos que conduzcan al saneamiento de las controversias sociales y contribuyan a la realización de valores que inspiran un Estado social de derecho, como son la paz, la tranquilidad, el orden justo y la armonía de las relaciones sociales; además de que persigue la descongestión de los despachos judiciales, reservando la actividad judicial para los casos en que sea necesaria una verdadera intervención del Estado. La conciliación es un procedimiento por el cual un número determinado de individuos, trabados entre sí por causa de una controversia jurídica, se reúnen para componerla con la intervención de un tercero neutral -conciliador- quién, además de proponer fórmulas de acuerdo, da fe de la decisión de arreglo y el imparte su aprobación. El convenio al que se llega como resultado del acuerdo es obligatorio y definitivo para las partes que concilian…”

Conforme a la anterior definición la conciliación es un mecanismo alterno que pretende la solución del conflicto o la controversia. La conciliación puede ser entonces judicial o extrajudicial.

La conciliación extrajudicial es la que se realiza por fuera del proceso y puede darse antes o simultáneamente. Este tipo de conciliación se exige en algunos asuntos para poder poner en movimiento el órgano judicial, es decir, la conciliación se convierte en requisito de procedibilidad en asuntos civiles, de familia, comerciales, policivos, conforme se encuentra consagrado en la ley 446 de 1998, decreto 1818 de 1.998 y ley 640 de 2001.

El artículo 35 de la ley 640 de 2001 señala: “Requisito de Procedibilidad. En los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil, contencioso administrativa, laboral y de familia, de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas.”

En este mecanismo corresponde al conciliador citar alas partes, ilustrar a los comparecientes sobre el objeto de la conciliación y el alcance de la misma, motivar a las partes para que lleguen a un acuerdo, realizar propuestas de arreglo, levantar el acta de conciliación y registrar el acta. No le corresponde entonces, verificar si los hecho son reales o no, no le interesa constatar si lo que origina la conciliación parte de algo real o no. A diferencia de los jueces y los árbitros estos no tienen poder de decisión.

De la diligencia de conciliación se levantara un acta la cual deberá contener:
1- identificación de las partes
2- hechos
3- formulas de arreglo
4- el acuerdo

En los eventos señalados en el artículo 35 de la ley 640 de 2001 la conciliación es un requisito de procedibilidad, el cual consiste en una condición para poder acudir a los jueces de la República. Es una etapa previa al proceso judicial, sin el cual se presentaría rechazo de plano de la demanda.

La ley 1395 de 2010 establece eventos en los cuales la conciliación actúa como requisito de procedibilidad variando algunos aspectos consagrados en la ley 640 de 2001.

lunes, 1 de febrero de 2010

PRESENTACIÓN DEL CURSO
TEORIA GENERAL DEL PROCESO
UNAULA
2010


Objetivo General:

Provocar en el estudiante la inquietud por los problemas en torno al proceso y las figuras que lo integran, además de dar una aproximación a los mecanismos necesarios para un adecuado manejo de los distintos modelos e instituciones que integran la Teoría General del Proceso. Se propone entonces una comprensión adecuada de los temas, en los cuales participa tanto la competencia interpretativa y la argumentación.

Objetivos Específicos:

Diferenciar las diferentes instituciones que integran el proceso.
Interpretar las distintas instituciones conforme los parámetros establecidos por la doctrina y la jurisprudencia.
Argumentar tomano0 como punto de partida las distintas corrientes filosóficas procesales.

Justificación:

Desde la teoría general del proceso debe permitirse al estudiante y futuro profesional la construcción de bases conceptuales sólidas, las cuales le permitan desplegar habilidades y capacidades cognitivas, interpretativas y argumentativas. Además debe permitir la comprensión de las instituciones que integran el derecho procesal.

Tematica:


Unidad I: NOCIONES GENERALES

Unidad II: PRINCIPIOS PROCESALES Y DEL PROCEDIMIENTO

Unidad III: TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Unidad IV: NORMATIVA PROCESAL

Unidad V: ELEMENTOS DEL PROCESO

Unidad VI: CARGA PROCESAL Y PRUEBA

Unidad VII: SUJETOS PROCESALES

Unidad VIII: MODERNAS TEORIAS

Bibliografía.

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